Niet nakomen EMVI beloften

De afgelopen maanden is er in de media veel aandacht geweest voor het onderwerp “niet nakomen van EMVI beloften”. Het beloven van gouden bergen, de deugdelijkheid van bepaalde EMVI criteria, de handhaving van EMVI beloften en het vraagstuk van de redelijkheid indien boetes worden opgelegd bij niet nakomen van EMVI beloften. Het zijn hot items gebleken. In deze bijdrage een beknopte juridische beschouwing.

De evolutie
Er is een duidelijke evolutie zichtbaar de laatste jaren. Het oorspronkelijke beeld van inschrijvers die vrijelijk gouden bergen beloofden en waar het tenderteam te weinig in verbinding stond met het uitvoeringsteam is veranderd. Duidelijke kruisbestuiving tussen het tenderteam en het uitvoeringsteam, een afstemmingsoverleg met opdrachtgever, een EMVI checklist, EMVI als terugkerend agenda punt bij iedere bouwvergadering en zelfs een EMVI verificatie app zijn zomaar wat elementen uit de hedendaagse praktijk. Dit beeld hangt nauw samen met opdrachtgevers die veel strikter omgaan met gedane EMVI beloften. Door de toename van het aspect kwaliteit in het gunningscriterium, dringt steeds meer door dat handhaven van EMVI beloften noodzakelijk is. Bijvoorbeeld met het oog op het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Aan de hand van bijvoorbeeld EMVI keuringslijsten wordt scherper gecontroleerd. Ook de politiek roert zich. Onder aanvoering van staatssecretaris Keijzer is er een luidere roep tot nakomen en handhaven bij EMVI beloften hoorbaar. 

Ondanks deze ontwikkelingen blijven er nog legio voorbeelden waar het mis gaat met EMVI beloften. Een opvallende waarneming is dat het introduceren van EMVI beloften ten aanzien van tijd/planning, veelal ook een risico factor met zich meebrengt.

De rechtspraak
Het aanvechten in Kort Geding van EMVI beloften van een inschrijver welke beloften door een concurrent als manipulatief of niet realistisch worden beschouwd, blijft een lastig parcours. Zie een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 30 januari 2013 ECLI:NL:RBDHA:2013:11066. Het probleem zit met name in het aantonen dat de EMVI beloften niet realistisch zijn. En nader onderzoek in een Kort Geding is veelal niet mogelijk. In een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 27 juli 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:3580 valt op dat de EMVI uitvraag en de EMVI beloften vooral taalkundig werden uitgelegd door de civiele rechter. In een uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 30 mei 2013 nr. 32.994 was er bij een werk onder vigeur van de UAV-GC sprake van kabels en leidingen die afweken van de inventarisatie die ontvangen was van de opdrachtgever. En daarmee moest de aannemer de uitvoeringsmethode die hij bij zijn EMVI beloften had toegezegd wijzigen. Arbiters oordeelden dat opdrachtgever op grond van par. 3 lid 2 UAV-GC verantwoordelijk is voor de juistheid van de verstrekte informatie. En als die informatie onjuist blijkt te zijn waardoor de aannemer zijn beloofde uitvoeringsmethode niet langer kan nakomen, dan is opdrachtgever niet gerechtigd de daarmee samenhangende EMVI boete op te leggen. Belangrijke tip voor inschrijvers is dan ook om in afwijkingsformulieren niet alleen aandacht te besteden aan financiële en tijdsaspecten, maar ook aan EMVI aspecten. 

Joost Haest
Severijn Hulshof advocaten